dangoさんへ
ずばり、事例で書かせていただきますね。
失踪宣告は死亡したとみなされますから、相続が開始されます。
しかし、宣告が取り消された場合、死亡の効果は初めからなかったものとなり、従来の法律関係が復活するのです。
つまり、第2項により相続で得た財産等を返還しなければならないわけです。
ただし、返還しなければならない財産は現存利益でよいとされています。
ところが、その子が相続として受けた財産である土地を第三者に売ってしまったとしましょう。
本来は従来の法律関係が復活する訳ですから、第三者は土地を返還しなければならないのですが、そこで、1項により、その第三者は土地の返還をしなくてすむわけです。
ただし、取引を行った、その子と第三者の双方が善意でなければならないという条件がつきます。
最終的には、土地を売った売却代金を現存利益で父親に返還ということになります。
このことは、通常のテキストに普通に書いてあることだと思います。今一度試験前にテキストに戻って読み込むことをお勧めします。
dangoさん
３２条の１項と２項の文言の矛盾について悩んでいらっしゃるんですよね？
私も条文を読み返してみて確かになんか変な感じがしましたので調べてみました。
３２条の１項の「行為」は「身分行為」も含むかどうかが分かれ目だと思います。
判例や学説では「婚姻（再婚）」を含むかどうかで議論がなされてますが
「相続」は含まないと考えてよいのではないでしょうか？
つまり１項は
「法律行為」をなした善意の第三者間の財産は保護してあげましょう！
２項は（被失踪宣言者より）「直接」に財産をもらった人＝
つまり相続や遺贈で財産を得た人は残存利益を返還しなければならない。
と解釈し
１項と２項は矛盾しないと考えて良いのではないでしょうか？
よってお問い合わせの
失踪宣告後取り消し前に、善意の妻と子が相続手続きを行い、
子が法に従った形で財産を受けていた場合にはどうなるか？
は２項をあてはめて、その妻と子は（善意であろうが悪意であろうが）
現存利益のみ返還しなければならないと言う事でよいと思います。
いかがでしょうか？？
こんにちは
第1項は行為について書かれています
相続財産の処分は行為ですが、相続自体は行為ではありませんよね
なので2項は失踪宣告により財産を得たものいわゆる相続人等について書かれています
akimakoさんへ
（2項が善意であろうが悪意であろうが）
と言い切るのはちょっと問題がありますね。
ここは、学説的に意見が分かれている部分で、善意悪意に関係ないという有力説はありますが、今の多数説ないしは通説では善意でなければならない、とされています。
ゆえに、703条が原則であって、704条も含めて、この2条の趣旨をそのまま定めたもので、存在意義の乏しい規定である、とするのが通説ですよ。
意見が分かれているところですので、試験に関係するとは思えませんし、必要ないとは思いましたが、ちょっと気になったので。
それから、dango さん
＜第一項に従えば、相続行為は有効、第二項に従うなら財産を返還することになるように思うのですが。＞相続は発生するのであって、行為ではありませんよ。
って こっぴぃてんてんさん がフォローしてくれましたね。ありがとうございます。
虎縞さん
なるほどです！
ちょっと気になりましたが
確認せずにスルーしてしまいました。
ありがとうございます！
またお願いしまーす！
皆さん
ご教示ありがとうございます。
相続は「発生」、相続財産の処分は「行為」であること。
そして
１項は「法律行為」をなした善意の第三者の保護
２項は 従来の法律関係の単純な復活による返還義務
こういうことですね。
了解しました。
ところで民法典に1項、2項の順番を逆に書いてくれると分かりやすいように思いますが、それは相続をすぐに思い浮かべるからでしょうか。こういう順番に法律を書く意図が何かあるのでしょうね。これは余分な独り言です。
ありがとうございました。
こんにちは
条、項、号についてはこちらに掲載されております
http://houseikyoku.sangiin.go.jp/column/column021.htm32条は失踪宣告の取消になりますので1項にその事が書かれています
何ら行為を要せず財産を取得した者も保護しようということで2項が設けられています
説明が下手くそで申し訳ございません
ニュアンスとしては
失踪宣告取消ました
↓
でも善意で「行為」をした人に影響を与えてはいけないよね
↓
よし保護しよう
↓
何ら行為を要せず財産を取得した人はどうしよう
↓
善意なら現存利益でいいんじゃない
こんな感じです
失踪宣告の取消につき重要な事が先に書かれます
本当は要件事実論とかお話したいのですが難しくなってしまうと思いますのでこの辺で
こっぴぃてんてんさん
丁寧なご説明ありがとうございます。「32条は失踪宣告の取消になりますので1項にその事が書かれています」ということは、121条の「取り消された行為は初めから無効であったものとみなす」ということが、1項で示されているということでしょうか。
虎縞さんの言われた「宣告が取り消された場合、死亡の効果は初めからなかったものとなり、従来の法律関係が復活するのです。」というのも、そういうことなのですね。つまり、1項で「失踪の宣告を取り消さなければならない」という条文の中に、2項の「失踪の宣告によって財産を受けた者は、その取り消しによって権利を失う」ということは当然含まれていて、したがって1項も2項も、それによって影響を受ける人を「保護する」ための条項だと。
当たり前だ、それは常識だ、と叱られそうですが、どうにか頭の整理がついたように思います。
ありがとうございました。
こんにちは
混乱させてしまい申し訳ございません
ニュアンスは合っているのでそれで大丈夫です
ただ、32条と121条は別物です
失踪宣告はみなし規定です
その為32条があります
ここから先は見なくても大丈夫です
（失踪の宣告の取消し） ←「見出し」ここから先どんな事が書かれているかが書かれています
第三十二条 ←「条名」
失踪者が生存すること又は前条に規定する時と異なる時に死亡したことの証明があったときは、家庭裁判所は、本人又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない。 ←「前段」失踪宣告の取消
この場合において、その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない。 ←「後段」失踪宣告した場合の効果
２ 失踪の宣告によって財産を得た者は、その取消しによって権利を失う。 ←「2項本文」
ただし、現に利益を受けている限度においてのみ、その財産を返還する義務を負う。 ←「2項但書」
です
こっぴぃてんてんさん
前回は
「条、項、号についてはこちらに掲載されております
http://houseikyoku.sangiin.go.jp/column/column021.htm32条は失踪宣告の取消になりますので1項にその事が書かれています
何ら行為を要せず財産を取得した者も保護しようということで2項が設けられています」と言われました。
今回はまた
「見出し、条名、前段、後段、2項本文、2項但書」と具体的に説明してくれました。
恥ずかしながら、そのことで、何が見えてくるのか、こっぴぃてんてんさんが小生に、何を示唆してくれているのか、何ともわからないのです。
このことについて、もう少しヒントをいただけませんか。
こんにちは
質問内容
ところで民法典に1項、2項の順番を逆に書いてくれると分かりやすいように思いますが、それは相続をすぐに思い浮かべるからでしょうか
121条の「取り消された行為は初めから無効であったものとみなす」ということが、1項で示されているということでしょうか
とのことでしたので初歩の条文の作りをご存じないのかな？
と思いましたので、細分と条文の構成を細かく記しました
見出し、条名、前段、中段、後段、本文、但書、柱書
を理解して勉強すれば法律の勉強は簡単なので細かく記しました
しかし、この問題は解けたと思いますので、上記のような1項と2項は逆の方が良いとか、32条に121条が書かれているとかは思わず素直に問題を解かれた方が良いと思います
頑張ってください
こっぴぃてんてんさん
いろいろとありがとうございます。
仰る通り法律の基礎の勉強ができていないために回り道を繰り返しているように思います。とにかく勉強します。これからもよろしくお願いします。