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  2. H29-33肢3について

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こんにちは、29年度の試験で本問の肢3に一旦○を付け、さらに読み下げて行き明らかに正解である肢5を選びましたので、肢3になぜ320条が該当しないのか解説を読むまでは良く分かりませんでした。

なのでお役にたてるかどうか判りませんが、解説を読んだあと再度テキストを読んで自分なりに理解したつもりになっている内容を書いてみることにしました。

先ず

第三百三条 先取特権者は、この法律その他の法律の規定に従い、その「債務者の財産」について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する。

となっているので、原則「債務者の財産」に先取特権を行使できることについてはご存じの通りです。次に

第三百十一条 次に掲げる原因によって生じた債権を有する者は、債務者の特定の動産について先取特権を有する。
一 不動産の賃貸借
二 旅館の宿泊
三 旅客又は荷物の運輸
四 動産の保存
五 動産の売買
六 種苗又は肥料(蚕種又は蚕の飼養に供した桑葉を含む。以下同じ。)の供給
七 農業の労務
八 工業の労務

となっているので八種類の債権者は「債務者の特定の動産」に先取特権を行使するすることができ、303条の原則を踏襲しています。

ところが、
第三百十九条 第百九十二条から第百九十五条までの規定は、第三百十二条から前条までの規定による先取特権について準用する。

となっており先取特権について即時取得を準用しているので、311条の1から3までの債権者は「債務者の財産でなくても」債務者の元にあれば先取特権を行使できることになります。

しかし本問が該当しそうな320条は319条が適用されていないので「動産の保存の債権」を有しても債務者の動産でなければ先取特権を行使できないことになります。

したがって、320条が適用できないことを示せばよいので319条に言及しなくてもいいのかな?とも思います。

他校の解説者の「動産の先取特権は債権者の手元にある目的物を換金してその中から取るものだ。肢3ではすでに手元に無いから誤り」については何を根拠にして言っているのかよく分かりません。ただ、先取特権には抵当権と同様、留置的効力はありません。

以上なんですが、先取特権については受験テキストでは簡単に済ませており、肢3について間違いであると判断できた受験生は少なかったんじゃないかと思います。それより、明らかに正解である肢5を知っていればクリアーすることが出来、それが大切なんじゃないでしょうか。

皆さんご質問ありがとうございます。

本問では、まず、319条の適用を否定しなければなりません。319条を適用するには様々な要件が必要です(たとえば、善意無過失等)が、この肢には何も書いてありません。担保物権の対象は、いずれ競売にかけられます。そこで、所有権を有する者が対象となります。その根拠条文は303条です。
ゆえ、320条は誤りです。
Beginnerさん、三木先生ご返信大変ありがとうございます。Beginnerさんの最後のご指摘「それより、・・・・大切なんじゃないでしょうか。」は全くそのとおりで、自分でも枝葉に突っ込みすぎているのかなと感じています。今の時点で、問題を解く作業はすぐに解説を見ないで一度自分で考えてみようとしています。条文や参考書にあたっている中で細かい所に引っかかりすぎているのかもしれません。いずれにしても民法は難しいですね。また別の機会がありましたらよろしくお願いいたします。
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