おはようございます
法定地上権の成立要件
抵当権設定当時に土地の上に建物が存在する。
抵当権設定当時に土地及び建物の所有者が同一。
土地又は建物の一方、又は双方に抵当権の設定。
競落により、土地又は建物の所有者が別々となること。
判例上は一番抵当権設定当時に土地及び建物の所有者が同一でなくても、二番抵当権の時に同一となれば法定地上権は成立すると規定されていますね。確かに⭕
しかし、質問者さんの定義をお聞きしますと、二番抵当権者がいないのであれば法定地上権が成立しないように思えます。
抵当権者設定当時に土地及び建物の所有者が同一でないので、法定地上権の成立要件を満たさない。
補足
土地及び建物を共有している場合は、法定地上権は成立しません。
土地を共有して建物のみが単独所有している場合も、法定地上権は成立しません。
建物を共有して土地を単独所有している場合は、法定地上権が成立します。
土地のみに抵当権を設定して、競落されたときは法定地上権は成立しないとするのが、判例の結論のようです。
建物のみに抵当権を設定して、競落されたときは法定地上権は成立するとするのが、判例の結論のようです。
土地だと地価が変動するから、駄目のようです。建物だと建物価値が時価で変動するのを承知でしているので、法定地上権の成立を認めているみたいです。判例上。
長文になりまして申し訳御座いません。
法定地上権は成立しませんが、そのケースでは抵当権を設定する当時、建物所有者は、土地を土地所有者から借りていたので建物が存在出来ていたと思われます。
なので抵当権設定当時に、地上権や借地権がすでに存在している場合、その地上権や借地権は混同によっても消滅しないという規定が存在しますので、法定地上権の成立はしないとしても、抵当権実行により第三者が建物を取得した際、土地所有者から建物をとり壊せと言われたとしても対抗出来ると思われます。
doneさん yodaさん 返信ありがとうございます。
民法388条の法定地上権の成立要件にあてはまらないのに、法定地上権が成立する場面があるので、最初に質問した場合においてはどうだろうか、考えておりました。
Yodaさんの言われるように、520条の混同の但し書（例外）が適応され、建物の敷地利用権が存在することになり、法定地上権は成立しないようです。
ところで、doneさん
一番抵当権設定当時に土地及び建物の所有者が同一でなくても、二番抵当権の時に同一となれば法定地上権が成立するのは、一番抵当権が建物に設定された場合です。土地に設定されても法定地上権は成立しません。理由はＨ23-30-3の解説を参照下さい。
土地及び建物が共有の場合で、一部の共有に抵当権が設定された場合は、法定地上権は成立しませんが、土地と建物の共有者の構成が同じ場合で、建物全部、土地全部、あるいは、土地と建物に抵当権が設定された場合は法定地上権が成立します。H26-29-オを参照下さい。この解説は不十分ですが、成立することはお分かりいただけると思います。
そのほかいくつかありますが、長くなりますのでこの辺にします。